Non è legittimo l’inserimento nella lettera di invito alla procedura negoziata, redatta dalla Stazione Appaltante, di una clausola che preveda la presentazione di una polizza che operi come garanzia dai rischi di una mancata fruizione dei bonus fiscali, causata dall’operatore economico aggiudicatario. A stabilirlo è la delibera n. 162 del 30 marzo 2022 dell’ANAC (Autorità Anticorruzione).
Per l’Autorità la richiesta di una polizza è “illegittima” e costituisce una “garanzia atipica” perché non trova riscontro nel codice appalti dove, sottolinea l’Anac, è già previsto un sistema di garanzie a tutela della stazione appaltante. Tale polizza dunque costituisce “un ingiustificato onere aggiuntivo per l’aggiudicatario” “privo di base giuridica” ed è “affetta da un vizio di irragionevolezza” perché è stata richiesta dalla stazione appaltante senza condurre una “adeguata analisi preventiva” per accertare se il mercato assicurativo fosse disponibile alla sottoscrizione di tali rischi.
La decisione dell’Autorità nasce da una richiesta di parere da parte di un’azienda territoriale per l’edilizia residenziale pubblica su una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di efficientamento energetico e consolidamento strutturale di vari stabili da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e da compensare con il cosiddetto sconto in fattura previsto dal Decreto rilancio. Nella documentazione di gara è stabilito che l’aggiudicatario debba presentare una polizza che garantisca l’Ater contro i rischi derivanti dalla mancata fruizione dei Bonus Fiscali in conseguenza di atti e/o fatti dell’operatore economico aggiudicatario (ad esempio mancata fruizione del superbonus 110% per mancato rispetto dei termini di completamento dell’opera o esecuzione di opere o impiego di materiali difformi rispetto alla progettazione asseverata o a quelle previste dalla normativa del superbonus) e delle sanzioni eventualmente irrogate dalla Agenzia delle Entrate. Tale polizza dovrà avere un massimale non inferiore a 5 milioni di euro e dovrà essere valida per un periodo di otto anni dall’utilizzo irregolare del beneficio fiscale.
L’Anac sottolinea, tuttavia, che la Stazione appaltante non può disapplicare la clausola che prevede tale polizza: le regole contenute nella lex specialis, cioè nella documentazione di gara, vincolano infatti lo stesso Ente che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, neppure nel caso in cui alcune di tali regole siano inopportune o incongrue. La stazione appaltante in questo caso, tenuto conto dei vizi riscontrati, può esercitare i poteri di autotutela rivalutando il provvedimento, annullando la procedura di gara o revocandola.
